近日，市場監(jiān)管總局發(fā)布了《關(guān)于公開征求〈關(guān)于公用事業(yè)領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）〉意見的公告》（以下簡稱《指南》），將垃圾處理（包括環(huán)衛(wèi)服務(wù)）等公用事業(yè)領(lǐng)域反壟斷監(jiān)管進一步明確，引起行業(yè)廣泛熱議。 

針對環(huán)衛(wèi)一體化這類存在自然壟斷環(huán)節(jié)，以及政府授權(quán)地方國企主導(dǎo)、單一來源、到期項目續(xù)簽等“習以為?！钡沫h(huán)衛(wèi)項目，是否會觸碰反壟斷紅線？以及如何規(guī)避法律風險等熱點問題，上海市錦天城律師事務(wù)所高級合伙人劉曉軍律師接受了中國固廢網(wǎng)的獨家專訪，就特許經(jīng)營與《反壟斷法》的沖突與融合、《反壟斷指南》對環(huán)衛(wèi)行業(yè)的影響等核心問題作出了專業(yè)解讀。

特許經(jīng)營將被納入反壟斷強監(jiān)管

根據(jù)2022年修正的《反壟斷法》，壟斷行為主要涵蓋三類：經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、具有或可能具有排除限制競爭效果的經(jīng)營者集中。劉曉軍認為，特許經(jīng)營屬于政府主管部門與經(jīng)營者之間達成協(xié)議，并非經(jīng)營者之間的協(xié)議，通常情況下，不涉及第一類壟斷行為，但可能涉及后兩類?！吨改稀穼Υ艘沧鞒隽思毣f明。

濫用市場支配地位方面。公用事業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營項目通常具有市場支配地位，但擁有這一地位本身并不構(gòu)成壟斷，關(guān)鍵在于是否“濫用”?！吨改稀方Y(jié)合執(zhí)法實踐經(jīng)驗，并對公用事業(yè)領(lǐng)域中不公平高價、拒絕交易、限定交易、搭售、附加不合理交易條件、差別待遇等濫用市場支配地位的行為，逐項細化了考量因素。

如針對實踐中較為常見的限定交易行為，《指南》明確可考慮以下情形：是否要求交易相對人只能采購公用事業(yè)經(jīng)營者或其指定方提供的工程施工服務(wù)或設(shè)備材料；是否通過直接拒絕、故意拖延供應(yīng)服務(wù)，或設(shè)置報裝流程、服務(wù)環(huán)節(jié)、格式合同、管理系統(tǒng)、名錄庫等方式，對交易相對人實施限定交易等。

劉曉軍特別指出，本次《指南》明確提到了在界定濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中、限制競爭時，要考慮到是否存在自然壟斷環(huán)節(jié)和特許經(jīng)營的問題，所以反壟斷與特許經(jīng)營之間并不存在明確的法律沖突，但特許經(jīng)營模式很有可能會遇到反壟斷審查。

經(jīng)營者集中方面，公用事業(yè)領(lǐng)域的經(jīng)營者集中達到申報標準的，應(yīng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未依法申報或者申報后未獲得批準的不得實施集中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也會主動對經(jīng)營者集中進行審查。

特許經(jīng)營項目授權(quán)過程本身不觸發(fā)集中審查，但其“經(jīng)營”環(huán)節(jié)可能會觸發(fā)審查。以往公用事業(yè)領(lǐng)域內(nèi)特許經(jīng)營者在收購其他項目或市場主體時，并未接受過經(jīng)營者集中審查。但《指南》出臺后，行業(yè)內(nèi)的并購在達到申報標準時，應(yīng)主動申報，必要時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將會主動介入審查。

此外，《指南》還特別指出了，即便沒有達到申報標準，但該項目具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中，任何單位和個人都可以向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)書面舉報，并提供相關(guān)事實和證據(jù)。

劉曉軍表示，對于特許經(jīng)營項目而言，未來的監(jiān)管力度將會越來越大。過去這些項目只需面對行業(yè)主管部門的監(jiān)管，《指南》正式出臺后，市場監(jiān)管部門或反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也會加入監(jiān)管體系，形成行業(yè)與反壟斷的雙重監(jiān)管，對企業(yè)來說，其合規(guī)成本和執(zhí)法不確定性都將顯著抬升。

環(huán)衛(wèi)一體化被否決？

《指南》原文明確要求“防止壟斷優(yōu)勢向上下游競爭性環(huán)節(jié)延伸”，但環(huán)衛(wèi)一體化各個環(huán)節(jié)是否具有競爭性，還存在較大爭議。環(huán)衛(wèi)一體化項目往往橫跨上下游及周邊產(chǎn)業(yè)，因此必須弄清楚哪些環(huán)節(jié)真正屬于可競爭環(huán)節(jié)？

劉曉軍認為環(huán)衛(wèi)一體化多數(shù)環(huán)節(jié)應(yīng)被認定為競爭環(huán)節(jié)。環(huán)衛(wèi)雖屬公益事業(yè)，但服務(wù)邊界可以清晰切分，一條路、一個街區(qū)都能單獨招標，由此，縱向延伸到保潔、清運，或橫向打包園林、市政管養(yǎng)，都可能觸及競爭性環(huán)節(jié)，并非自然壟斷。只要區(qū)域可分割、服務(wù)可替代，就應(yīng)引入競爭機制，若借助一體化形式排除其他主體參與，可能涉嫌違反反壟斷法。

同時劉曉軍強調(diào)，即便項目拿到了政府協(xié)議，也不能以“行政授權(quán)”作為豁免理由。一旦執(zhí)法機構(gòu)認定構(gòu)成壟斷，政府授予行為的合法性將被回溯審查，若存在濫用行政權(quán)力，經(jīng)營者仍難脫身。

盡管環(huán)衛(wèi)一體化項目面臨一些潛在的壟斷風險，但各地招標項目仍保持活躍態(tài)勢。劉曉軍認為，其主要原因是反壟斷執(zhí)法與環(huán)衛(wèi)行業(yè)管理分屬不同部門，目前反壟斷執(zhí)法機構(gòu)尚未介入，相關(guān)投訴也尚未集中顯現(xiàn)，而隨著《指南》正式落地實施，其潛在競爭對手可依據(jù)法規(guī)發(fā)起舉報，觸發(fā)反壟斷審查。

因此，劉曉軍建議在環(huán)衛(wèi)一體化方案編制初期就應(yīng)引入反壟斷合規(guī)評估機制，必要時可提前與市場監(jiān)管部門進行事前溝通，以便在后續(xù)可能面臨的質(zhì)疑中有效證明自身的合規(guī)性，規(guī)避相關(guān)法律風險。

特許經(jīng)營二分法的必要性

劉曉軍指出，本次《指南》雖未明確界定自然壟斷環(huán)節(jié)與競爭性環(huán)節(jié)的具體范圍，但反壟斷執(zhí)法的核心方向已聚焦于競爭性環(huán)節(jié)。在此背景下，強經(jīng)營性與弱經(jīng)營性的特許經(jīng)營模式，也需要作區(qū)分。

事實上，早在2015年E20研究院執(zhí)行院長、湖南大學兼職教授薛濤便提出了“政府管制型”與“政府采購型”的特許經(jīng)營二分法。前者強調(diào)經(jīng)營者直接面向消費者，政府通過定價監(jiān)管、成本監(jiān)審等手段強化監(jiān)管；后者則聚焦政府作為單一付費主體，通過采購流程實現(xiàn)公共服務(wù)供給。（詳情請點擊：薛濤：二法將出，以二維法分析特許經(jīng)營和PPP的關(guān)系）

薛濤認為環(huán)保領(lǐng)域幾乎都落在了圖中3、4縱向區(qū)域，特許經(jīng)營的很多基本邏輯存在諸多不適合。圖中3區(qū)是典型的應(yīng)完全拋開特許經(jīng)營概念的PPP領(lǐng)域，上述項目的社會資本參與方，幾乎沒有什么經(jīng)營性特征，特許經(jīng)營的諸項特征均與此格格不入，根本沒有必要授予特許經(jīng)營權(quán)。

劉曉軍表示，薛濤關(guān)于特許經(jīng)營二分法的這一分類邏輯在當下仍具指導(dǎo)意義。需投入建設(shè)區(qū)域性物理網(wǎng)絡(luò)且社會公眾為之付費的項目，如供水、供電、供熱等，適用特許經(jīng)營模式且具有合理性；而環(huán)衛(wèi)一體化等沒有明確公眾付費或政府全額買單的項目，則應(yīng)回歸政府采購服務(wù)范疇，避免特許經(jīng)營模式的過度適用。

環(huán)衛(wèi)單一來源、本土國資中標、到期續(xù)簽項目均受較大影響

一般來說“反壟斷”只針對經(jīng)營者的壟斷行為，實際上反壟斷法里面也有一部分是專門針對政府的?！吨改稀返?章29-36條特別提到了“公平競爭審查和濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”，要求政策制定機關(guān)在出臺涉及公用事業(yè)的政策措施前，必須進行公平競爭審查，從源頭上防止出臺排除、限制競爭的政策。

同時，《指南》也明確禁止行政機關(guān)濫用權(quán)力限定交易、設(shè)置地域壁壘、歧視外地商品和經(jīng)營者、排斥限制招投標、強制經(jīng)營者從事壟斷行為等，直指地方保護主義和不當行政干預(yù)。如單一來源、到期指定續(xù)簽、地方國企中標等常見的環(huán)衛(wèi)項目，在《指南》落地后，都將面臨實質(zhì)性沖擊。

 《指南》第二十一條雖在使用行政權(quán)力和市場交易行為中給出“正當理由”出口，但22條隨即收緊，并特別指出了沒有法律、法規(guī)明確依據(jù)，僅以“保障安全”為由等濫用行政權(quán)力，實施濫用市場支配地位的行為，不符合正當理由。目前在環(huán)衛(wèi)領(lǐng)域，大部分項目并沒有《指南》中所明確的“正當理由”。

現(xiàn)階段，《指南》已完成意見反饋，即將正式出臺。屆時它將為破除地方保護、阻斷市場壟斷，推動全國統(tǒng)一大市場掃清障礙。環(huán)衛(wèi)市場化也將會進一步得到深化，國資民企將在公平競爭的框架下被置于同一起跑線，以更開放、更公平、更平等的姿態(tài)參與全國大市場的競爭。

編輯：陳偉浩